Créer une entreprise en étant salarié

Alors que le nouveau gouvernement entend réformer le code du travail, vous êtes de plus en plus nombreux à nous poser cette question : Puis-je créer mon entreprise tout en étant salarié (on sait jamais, des fois que …)
Créer une entreprise en étant salarié est tout à fait possible et est même encouragé par certaines mesures gouvernementales. C’est toutefois sans compter sur certaines restrictions et contraintes.

Cet article est là pour répondre à vos questions et vous aider à préparer votre transition.

Créer son entreprise en étant salarié : c’est possible, mais …

Presque deux créations sur dix sont réalisées par des salariés qui sont en activité au moment de l’immatriculation de leur entreprise ; preuve que la démarche est possible, voire recommandée pour sécuriser ses finances personnelles. Créer son entreprise quand on est salarié permet de surcroît de bénéficier de mesures et d’aides spécifiques, mais la démarche est également encadrée par certaines règles relatives au Code du Travail.

Quelles sont les restrictions ?

Il existe une liste exhaustive de critères interdisant le principe de bi-activité. En l’occurrence, il vous est formellement interdit d’avoir une deuxième activité si vous êtes:

  1. Fonctionnaire ;
  2. Si vous dépendez d’un ordre qui l’interdit (avocats et notaires par exemple) ;
  3. Si votre contrat de travail prévoit une clause d’exclusivité.

Qu’est-ce qu’une clause d’exclusivité ?

Une clause d’exclusivité vous interdit de créer une entreprise en ayant une activité salariée et de manière plus générale, d’exercer toute autre activité professionnelle – salariée ou non – en parallèle à votre contrat de travail. Vous pouvez néanmoins négocier avec votre employeur pour retirer la clause d’exclusivité pendant une durée d’un an maximum à condition de respecter scrupuleusement votre contrat de travail et de ne pas porter atteinte aux intérêts de l’entreprise (travailler sur sa création d’entreprise pendant les heures relatives au contrat de travail, débaucher des salariés de l’employeur, détourner sa clientèle…).

Levée des clauses d’exclusivité pour une création d’entreprise.

La mention d’une clause d’exclusivité dans un contrat de travail interdit au salarié de cumuler son emploi avec une autre activité professionnelle, salariée ou non, y compris si l’activité est non-concurrente de celle de l’employeur. Toutefois, il existe une exception pour les salariés souhaitant créer ou reprendre une entreprise.

L’article L1222-5 du code du travail rend “inopposable” cette clause au salarié qui entend créer ou reprendre une entreprise. Par “inopposable”, il faut comprendre simplement que vous n’êtes pas lié par cette clause durant votre congé et cela à compter de votre inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.

Qui peut bénéficier d’une levée de clause d’exclusivité ?

Sont concernés les salariés :

  1. souhaitant créer ou reprendre une entreprise malgré l’existence d’une clause d’exclusivité les liant à leur employeur ;
  2. continuant de travailler à temps plein pour leur employeur et débutant l’activité durant leur temps libre (contrat maintenu) ;
  3. ayant choisi le temps partiel pour création ou reprise d’entreprise (contrat modifié) ;
  4. bénéficiant d’un congé pour création ou reprise d’entreprise ou d’un congé sabbatique (contrat suspendu).

La levée de la clause d’exclusivité ne vaut que pour une activité non-concurrente de celle de l’employeur.

Durée de la levée de la clause d’exclusivité

La levée de la clause d’exclusivité est valable un an à compter :

  1. soit de la date d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers,
  2. soit de la déclaration de début d’activité.

La règle est égale y compris dans les hypothèses suivantes:

  • Que vous mainteniez votre contrat à temps complet ou que vous décidiez d’opter pour un temps partiel. Vous pouvez parfaitement débuter une activité indépendante sans démissionner, et disposer d’une période-test d’un an, à l’issue de laquelle vous pourrez donc choisir de maintenir votre situation de salarié ou acquérir le statut d’entrepreneur.
  • En cas de prolongation de votre congé pour création d’entreprise.

Si le salarié bénéficie d’un congé pour création ou reprise d’entreprise et que ce congé fait l’objet d’une prolongation, la levée de la clause d’exclusivité s’applique jusqu’au terme du congé, soit 2 ans maximum. La clause d’exclusivité redevient applicable par la suite.

Le salarié tenu par une clause d’exclusivité doit alors renoncer à son activité de créateur ou de repreneur d’entreprise. A défaut, il s’expose à un licenciement pour faute grave ou à un licenciement pour faute lourde.

La clause de non-concurrence empêche la création d’entreprise après l’activité salariée

Une clause de non-concurrence mentionnée dans un contrat de travail interdit à l’ancien salarié d’exercer une activité concurrente à son employeur après son départ de l’entreprise. La clause de non-concurrence est limitée dans l’espace et dans le temps et concerne une activité – salariée ou non – qui nuirait aux intérêts de l’entreprise (vous pouvez par exemple créer une entreprise de maintenance informatique alors que vous étiez salarié d’une boulangerie, malgré la présence d’une clause de non-concurrence dans votre contrat de travail).

L’obligation de loyauté et la concurrence déloyale

Dans tous les cas, en tant que salarié-entrepreneur et même en l’absence de clause, vous serez tenus par une obligation de loyauté envers votre employeur, c’est-à-dire que vous devrez exécuter votre contrat de travail en toute bonne foi et ne pas nuire à l’activité de l’entreprise qui vous emploie (détournement de clientèle, dénigrement des produits / services de l’employeur, travail sur la création de votre entreprise ou vente de vos propres produits/services pendant les heures salariées…). Tout manquement à cette obligation tacite pourra être considéré comme une faute professionnelle par votre employeur.
La première démarche loyale est de prévenir votre employeur de votre volonté de créer votre entreprise !

Les mesures qui favorisent la démarche

Du temps disponible pour la création d’entreprise pendant l’activité salariée

En tant que salarié créant une activité, vous pouvez solliciter un congé pour création ou reprise d’entreprise auprès de votre employeur (sous certaines conditions, notamment celle de disposer de deux ans d’ancienneté). Le congé pour création ou reprise d’entreprise dure un an, renouvelable une fois.
Vous pouvez aussi solliciter un temps partiel à condition de disposer d’une ancienneté de minimum 24 mois auprès de l’employeur.

Des aides sociales pour le salarié-créateur d’entreprise

Une loi qui se veut incitative mais qui relève du bon sens pour les salariés-créateurs permet d’obtenir une exonération des cotisations sociales pendant les 12 premiers mois d’exercice dans la limite de 120 % du SMIC (sans cela, vous paieriez deux fois vos cotisations sociales pour les mêmes prestations sur la base du plafond de la sécu). Vous devrez néanmoins payer les incontournables CSG-CRDS et les cotisations de retraite complémentaire.

Attention ! Le salarié-créateur ne pourra bénéficier de l’exonération que s’il peut justifier :

  • de 910 heures d’activité salariée au cours des 12 mois précédant la création d’entreprise,
  • et s’il reste salarié au minimum 455 heures dans les 12 mois suivants la création d’entreprise

Quelle forme juridique pour ma société ?

Le choix de la structure juridique (SAS, SARL, Auto-entrepreneur …) n’est pas anodin et doit se baser sur de nombreux critères. Toutefois, il n’existe que peu de restrictions dans ce choix, par exemple, dans le cadre d’activités règlementées.

Et si je suis fonctionnaire ?

Les fonctionnaires pourront, sous certaines conditions et avec l’accord de leur hiérarchie, exercer une activité non-salariée en parallèle. Toutefois, à l’issu du délais légal, vous perdez votre statut de fonctionnaire si vous continuez votre activité.

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About the author: Kevin Petitnicolas

Kevin Petitnicolas

Directeur Général de Mon Réseau d’Experts, j’apporte ici mon savoir et mes connaissances afin de vous aider à comprendre votre environnement et vous aider à l’appréhender

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